如何质证建设工程鉴定意见

2017-03-02 11:30:20来源:365bet开户地址_365bet在哪投注_365bet最新投注备用网址

建设工程鉴定意见的质证要点

???|佘陈平

指导律师|孔政龙

建设工程纠纷案件中,相当一部分争议问题需要通过鉴定解决,如何有效地对鉴定意见进行质证,关乎当事人核心利益。征询技术人员的专业意见,是必须进行的工作,不在本文讨论范畴。本文主要根据现行法律规定对质证要点进行介绍

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定,在鉴定结论存在鉴定人员或机构不具备相关资格鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足或其他严重缺陷的,可以申请重新鉴定。这其实已为鉴定意见的质证指出了方向,详述如下

缺乏鉴定资质

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定,司法行政部门对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定事项,应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理。司法部颁布的《司法鉴定人登记管理办法》规定,司法鉴定人应当经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》。司法部颁布的《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》规定,《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》是司法鉴定机构和司法鉴定人获准行政许可依法开展司法鉴定执业活动的有效证件。

以上是关于法医类、物证类、声像资料等领域司法鉴定的规定,只有取得司法鉴定许可证,方能进行司法鉴定。但在建设工程鉴定领域,则与此不同

《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》指出工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。据此在建设工程鉴定领域,是否具有鉴定资质应以建设行政部门的认定为准,而不是看其是否具有司法鉴定许可证。

根据原建设部《工程造价咨询企业管理办法》,工程造价咨询企业资质等级分为不同等级,超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。但最高法院在其判例中认为,这类文件是行业监督管理部门制定的行业管理性规范,性质上属于部门规章,从法律适用的角度看,部门规章并非评判造价咨询机构作出的工程造价鉴定是否有效的法律依据。据此,在建设工程鉴定领域,鉴定机构超越建设行政部门核定的资质等级出具的鉴定意见,应当也是有效

总体说来对建设工程鉴定意见进行质证时应注意,鉴定人员和鉴定机构是否具有资质以建设行政部门的认定为准,鉴定机构超越资质等级出具的鉴定意见并不当然被认定无效。

案例1:最高人民法院,(2015)民申字第44号。

法院认为,根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条之规定,建设工程存在质量问题,应当由法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本案一审中,针对金太阳公司对案涉工程提出的质量问题,黄山市价格认证中心接受一审法院的委托,根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定出具的质量瑕疵鉴定意见,作出工程质量瑕疵修复方案和费用鉴定技术报告并据此出具鉴定结论,核定案涉工程质量瑕疵修复总价为202457.78元。然而,黄山市价格认定中心《价格鉴定机构资质证》上核准的资质范围仅为价格鉴定,鉴定人员凌新泽、汪峰的鉴定资格为价格鉴证师。无论是该价格中心还是两鉴定人均不具有进行瑕疵修复的资质和资格,该中心的鉴定结论不能作为定案依据。

案例2:最高人民法院,(2015)民申字第2842号。

法院认为,智诚公司的《企业法人营业执照》与《工程造价咨询企业乙级资质证书》表明其有资格从事工程造价鉴定,二审法院据该事实和《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》(法函(2006)68号)第一条“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”之规定,认为司法鉴定登记并非从事工程造价鉴定的中介机构具备鉴定资质的前提条件,认定福海公司主张因智诚公司未在司法行政部门进行造价鉴定登记而不具备鉴定资质的理由不能成立,继而根据当事人的质证意见对智诚公司作出的相关鉴定结论予以采信,并无不妥,对福海公司的该项再审主张不予支持。

案例3:最高人民法院,(2016)最高法民申1218号。

法院认为,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,对于法医类、物证类、声像资料类鉴定,以及司法部商“两高”后确定纳入司法鉴定登记管理范围的鉴定类别,人民法院应当在司法行政部门编制的鉴定机构名册内,根据案件的具体情况,选择在专业、能力等方面与委托鉴定事项和要求相适应的鉴定机构委托鉴定;对不属于司法鉴定登记管理范围的其他类鉴定,人民法院可以根据专业机构的资质等级、综合能力、社会信誉、服务质量等,择优纳入委托鉴定机构信息库,供人民法院在开展对外委托工作时选用。本案工程造价鉴定并不属于司法鉴定登记管理范围,辽河司鉴所具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书,一审法院委托其对案涉工程进行造价鉴定,符合法律规定。鉴于此,辽河司鉴所作出的司法鉴定意见书及解答意见书(第二次调整)可以作为有效证据予以采信。

案例4:最高人民法院,(2011)民申字第987号。

法院认为,本案系建筑工程质量的鉴定,根据《司法鉴定机构登记管理办法》第二条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定,由司法行政机关纳入登记管理范围的司法鉴定事项只包含法医、物证和声像资料三类,并不包括工程质量鉴定和工程造价鉴定。因此,一审委托具有工程鉴定资格资质的鉴定机构对案涉工程主体质量进行质量鉴定,程序并无不当。

案例5:最高人民法院,(2014)民一终字第72号。

法院认为,涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级,嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定:“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定:“超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章,属于管理性规范,不能作为评判鉴定结论效力的依据,且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张,因此,应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。

案例6:最高人民法院,(2016)最高法民申1272号。

法院认为,《工程造价咨询企业管理办法》是建设部作为行业监督管理部门基于加强对从事工程造价咨询活动企业的管理,提高工程造价咨询工作质量的目的制定的行业管理性规范,性质上属于部门规章。从法律适用的角度看,该部门规章并非评判人民法院依当事人申请或依职权委托造价咨询机构作出的工程造价鉴定是否有效的法律依据。作为司法鉴定,造价鉴定是依据人民法院委托鉴定的范围或当事人申请鉴定的范围确定相应资质等级的鉴定机构。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》尚未履行完毕即发生纠纷,一审法院系根据首钢公司的申请且经新澳洋公司同意,对已完工的工程委托造价鉴定。海昌公司作为乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务,案涉委托鉴定部分的工程并未超出5000万元。新澳洋公司以海昌公司超越资质等级鉴定为由主张《工程造价鉴定报告》不能作为本案定案依据,没有事实和法律依据,不予支持。

二、鉴定依据不足

因鉴定依据诸如鉴定材料计量方法等)不足或缺乏真实性,导致鉴定意见缺乏真实性、客观性,人民法院对鉴定意见不予采信。

案例7:最高人民法院,(2010)民提字第210号,《最高人民法院公报》2013年第8期(总第202期)。

法院认为,鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》,该报告系由盛发公司委托出具,而盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人,其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可。且上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书,该决算书亦未经发包方旅游基地认可。在山东高院二审期间,福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录,该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时,该工程尚未完工,而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核,依照上述事实可以认定山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》,对工程款结算数额的审核不准确,不能作为证据予以采信。

案例8:最高人民法院,(2016)最高法民终414号。

法院认为,鉴定机构虽然在五建公司对第一次鉴定意见提出异议后,在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费,但仅作为供法院裁判的参考,是否采信以及如何采信,应由法院依法审查后判定。贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定,而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则,对涉案工程安全文明措施费进行了计算,这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据,更无事实依据。而且,行业行政主管部门的规范性文件是为了“加强安全生产、文明施工管理,保障从业人员的作业条件和生活环境,减少和防止生产安全事故发生”之目的,而对建筑行业计取及使用安全文明措施费作出的管理性规定,当事人违反相应规定将可能受到主管部门的行政处罚。但这与是否应当按照相关件规定的标准作为下限实际计取安全文明措施费,并作为工程款支付给施工单位之间不能等同。该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分,对该项费用不予认可。

案例9:最高人民法院,(2016)最高法民申798号。

法院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定,人民法院应当对鉴定结论的依据进行审查认定。本案鉴定机构对修复工程量进行鉴定所依据的送鉴资料,主要系科林监理公司出具的工程签证单。该工程签证单虽盖有科林监理公司公章,但是,经一审法院核实,公司法定代表人及当时现场工程师均否认签证单系由该公司出具。由于本案鉴定意见的依据缺乏真实性,一审二审判决对该鉴定意见不予采信,符合相关法律与司法解释规定。

三、鉴定程序违法

鉴定程序违法具有多样性,不同案件可能有不同情形,但以下情况具有普遍性,经常遇到,且又兼具隐秘性,容易忽视实务中应予注意

法律虽没有明确规定鉴定资料需要进行质证,但是鉴定意见作为证据的一种,而鉴定资料是鉴定意见作出的基础,法院应当组织双方当事人对鉴定资料进行质证。2014年司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》规定,鉴定资料未经过质证的,司法鉴定机构不得受理,即只有经过质证的材料才可以作为鉴定材料,未经当事人质证的材料,不得作为鉴定依据。

将双方当事人经质证均认可的资料交由鉴定机构直接作为鉴定材料自无异议,而当事人有异议的材料,原则上由人民法院决定是否作为鉴定材料,而不能将全部资料移交鉴定机构,将鉴定材料的审核认定和采信工作交由鉴定机构完成。对此,广东高院与江西高院作出了明确的规定。或者当事人对鉴定材料虽有异议,但毕竟与案件事实相关。为谨慎起见,有高院要求鉴定机构就此单列意见,以备法院综合判断。对此,浙江高院与江西高院作出了明确的规定作为行业规范的《建设工程造价鉴定规程》对两类情况也有类似规定。但是无论采取哪种方式,鉴定资料的审核与认定工作应当由人民法院进行,而不能依赖鉴定机构完成否则鉴定机构即是代行法院职权,“鉴”“审”一体

四、鉴定意见与已查明的案件事实出现严重冲突或自相矛盾

此为鉴定意见存在严重缺陷,当然不能作为证据使用。

案例10:最高人民法院,(2015)民申字第3112号。

法院认为,在当事人对建设工程实际竣工日期产生争议的情况下,司法解释关于竣工日期的认定即为一种法律方面的推定,其能够排除相关鉴定报告中与法律推定相矛盾的鉴定结论。在本案案涉工程承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收并已经投入使用的情形下,原审法院不予采信四川广源会计师事务所相关鉴定报告中涉及“项目未竣工验收部分工程量未完工”部分及“工程总造价”部分,并进而认定工程质量合格并已经竣工,案涉合同已经履行完毕具有事实及法律依据。

案例11:最高人民法院,(2014)民提字第56号。

法院认为,东方华太公司出具的《司法鉴定报告》中有关常青公司已完成工程价值为57932538.89元的鉴定结论不能作为本案的定案依据。原因在于,该数额不仅低于升达公司在市政工程审核表中自认的工程造价,而且与本案证据证明的案件事实严重不符。从双方当事人在《协议书》中约定的付款方式看,升达公司应按照施工进度70%付进度款,余款在竣工验收后6个月内付20%、12个月内付10%。案涉工程于2003年5月完工并交付升达公司使用,但2003年以后升达公司付款仅为2085335元。双方当事人在《补充协议》中确认2001年3月15日前施工部分的工程款已经达到57460313元,但鉴定结论中整个案涉已完工程造价仅为57932538.89元,这就意味着在其后两年多时间(至2003年5月完工并交付使用)的工程价款仅有不到50万元。在此情况下,如果依据该结论认定本案事实,升达公司不仅不存在欠付的问题,甚至还超付了工程款,此与本案事实明显相悖。

案例12:最高人民法院,(2013)民申字第1430号。

法院认为,正翔公司出具的鉴定报告存在明显的瑕疵,该鉴定报告记录鉴定依据是施工图纸和现场勘查记录,而本案工程只有原建筑平面图,没有施工图纸,施工单位没有参加现场勘验,也没有现场勘验记录。且根据本案工程的实际情况,涉案工程为旧楼的改造、装修工程,没有施工图纸,主要由赤峰党校代表现场决定施工内容,双方各自对施工工程量一些记录,还存在隐蔽和重复工程等情形,据此,二审法院没有采信正翔公司的鉴定报告,而是以硕力公司的鉴定报告为依据认定本案工程造价,在证据采信方面并不违反法律规定,并无不当。

五、鉴定意见与合同约定不符

鉴定意见违背当事人之间合同的约定,通常是指造价类鉴定鉴定方法不符合合同约定,若质量类鉴定当事人之间约定的质量标准高于国家法定合格标准,应当以当事人的约定为准。鉴定意见与合同约定不符不能作为证据予以采信。

案例13:最高人民法院,(2014)民申字第2031号。

法院认为,双方当事人之间通过招投标文件成立合法有效的建设工程施工合同法律关系,合同文件中对于十五冶施工的工程量和工程单价有明确的约定。闽建公司《鉴定报告》没有按合同文件中约定的工程量和工程单价来计算工程价款,也没有对工程量、工程单价的变化以及变化的原因作出明确而有说服力的说明,而是直接采用国家定额单价来计算工程价款,双方当事人对此始终存有较大争议。建设施工问题具有较强的专业性,鉴定结论对于法院审理案件具有重要作用,但闽建公司的鉴定报告并未对双方存在争议的问题给出确定的结论,不能作为定案依据。

案例14:最高人民法院,(2015)民申字第437号。

法院认为,建威公司出具的苏建威鉴(2013)010号工程造价鉴定报告书采用据实结算方式结算工程造价,与合同约定的结算方式不符,不应予以采信。中江公司、中江无锡分公司认为应采信上述鉴定报告作为认定案涉工程价款依据的理由,亦不成立。

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